Por Inés de Ros Casacuberta. Abogada especialista en Comercio Internacional

La Food Safety Modernization Act o FSMA es la reforma más profunda en 70 años al sistema de inocuidad de los alimentos en Estados Unidos. La FSMA fue promulgada el 4 de enero de 2011 con el objetivo de garantizar la seguridad e inocuidad del suministro de alimentos dentro y hacia dicho país.

Si bien el FSMA ha estado vigente desde entonces, no será hasta octubre de este año que culminará el proceso de modernización de la norma y se conocerán los reglamentos que implementarán la ley, los que influirán de manera relevante en las exportaciones agrícolas provenientes de cualquier país del mundo con destino a Estados Unidos.

A modo de resumen, esta ley se sostiene en cuatro pilares fundamentales: (i) el incremento de los estándares de exigencia de inocuidad de los alimentos que vayan a ser comercializados en territorio estadounidense, (ii) la realización de controles preventivos, (iii) la certificación y fiscalización del cumplimiento; y (iii) el aumento de la trazabilidad de los productos.

Uno de los principales temores que genera el FSMA en el sector agroexportador proviene del hecho que la ley todavía no se ha concretado sus reglamentos y por tanto, existen muchos rumores respecto de su alcance y contenido, pues se requiere que el alimento importado sea tan inocuo como el local. Sin embargo, en general, todo apunta a que si bien los estándares serán más exigentes, no distarán mucho de los que ya existen al día de hoy. Además, ya se ha adelantado que existirán plazos más que razonables para que, tanto productores locales como extranjeros, se adapten a la nueva regulación.

Uno podría pensar que a mayor exigencia, trazabilidad y fiscalización del producto previamente a su entrada en Estados Unidos, existiría un menor margen de discreción y riesgo de rechazo una vez que el producto ya ha sido internado en el territorio. No obstante lo anterior, un punto que genera preocupación en el sector es el hecho que bajo la nueva normativa, los importadores serán los responsables de asegurar que sus proveedores en el extranjero cumplan con los estándares de inocuidad e implementación de los procedimientos de control preventivos que exige la ley.

El FSMA otorga amplias facultades a los importadores y agentes en Estados Unidos para que lleven a cabo un análisis preliminar del producto que va a determinar a priori si éste es apto o no para ser ingresado en Estados Unidos desde el punto de vista del Food Safety. En consecuencia, un importador o agente podría rechazar el ingreso de un producto por no cumplir con los estándares del FSMA.

La norma definirá un protocolo de reclamo en caso de disconformidad con el sistema de inspección del FDA dentro del territorio estadounidense, no obstante lo anterior, el exportador no tendría en principio ninguna acción especial ni procedimiento de reclamo definido por el FSMA en contra de un importador que rechazase injustificadamente su carga previamente a su entrada en el país por no cumplir con los estándares del FSMA.

En este contexto, es fundamental que el exportador tome ciertos resguardos contractuales para prevenir rechazos de producto injustificados que puedan darse por una aplicación abusiva por parte del importador de las facultades que le otorga el FSMA en situaciones de contracción del mercado.

Adicionalmente, es importante que el exportador tome precauciones adicionales para evitar contingencias fruto de la entrada en vigor de la nueva normativa.

En primer lugar, es importante cumplir con las exigencias de la ley en cuanto a registros e inspecciones. Someterse a los estándares Global GAP y estar certificados por instituciones como HACCP ayudará a tener la seguridad de que se están trabajando correctamente. Por otro lado, es fundamental mantener una comunicación constante con el agente o importador en Estados Unidos, y dejar constancia escrita de todos los acuerdos que se vayan generando, para evitar posteriores malentendidos en relación, por ejemplo, a una conversación telefónica cuyo contenido nunca podremos probar.

Otro aspecto a tener en cuenta es que es muy útil negociar de antemano con el recibidor quién asumirá el costo de una inspección o rechazo por incumplimiento de las normas de FSMA, una vez internado el producto con la pre-aprobación del importador o agente.

Es conveniente, asimismo, incluir en los contratos de comercialización de fruta fresca con recibidores estadounidenses una cláusula de exención de responsabilidad del exportador para aquellos casos en que, habiendo cumplido con la entrega de antecedentes y registros solicitados por la ley, el producto no sea internado en el país por retrasos o no realización de los procesos administrativos adecuados por parte del importador o agente.

Por último, si bien los riesgos de reclamos por intoxicación o daños a la salud del consumidor debieran ser menores debido a un aumento en la fiscalización, todo indica que seguirá la tendencia actual por la que supermercados y agentes solicitan a los exportadores contar con un seguro de responsabilidad civil, que los cubra ante alguna eventualidad.

En resumen, frente a la incertidumbre a la que nos expone la nueva FSMA por el hecho que la norma no se encuentra todavía definida, no solo es necesario ir adaptándose a la nueva ley a medida que sus reglamentos se vayan promulgando, sino que también es importante tomar los resguardos adecuados para evitar problemas comerciales que pueden darse en este nuevo escenario.

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