En noviembre es cuando se inicia la temporada de cerezas en Chile, por eso es bueno resaltar los riesgos que conlleva el no registrar las marcas adecuadamente tanto para esta industria como para la fruticultura en genera. Es por esto, que José Tomás Leyton, abogado de Propiedad Intelectual de Araya & Cía, explica la importancia de ser preventivo antes que reactivo en materia de propiedad intelectual a la hora de mandar fruta de exportación, ya que ella no es solo un valor agregado sino uno de sus principales activos.

El Comité de Cerezas de Frutas de Chile (ex ASOEX) dio a conocer su primera estimación para la temporada 2023-2024 – antes de las recientes lluvias – cifrando en 95.412.863 millones de cajas (5 kilos c/u) los envíos totales para este ejercicio que comenzó hace unas semanas.

“Esta estimación muestra la importancia a nivel nacional que tiene este tipo de exportación que en general se va a China. Hemos tenido una temporada bien rara en lo climático, lluvias, heladas que han causado problemas y nunca existió una temporada tan difícil de estimar, cifras que van variando semana a semana por los eventos agroclimáticos y esta última estimación no incluye las lluvias ni las cuajas tardías”. Recalca que la industria frutícola y ejemplifica en las cerezas son años de trabajo, tecnología, innovación e inversión, por eso la propiedad intelectual comprende un valor muy relevante para la industria y la importancia de resguardar la misma.

Ver la propiedad intelectual como un acto preventivo

¿Qué es la propiedad intelectual (PI)? Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),  la PI se relaciona con las creaciones de la mente, como las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio.

“A veces se cree que son solo patentes, pero esto va mucho más allá. Hay que hacer la diferencia entre el derecho de autor y propiedad industrial, existen otras sumarias como nombres de dominio, variedades vegetales etc.”, señala Leyton.

Esa protección concede a los creadores, autores e inventores un derecho temporal para excluir a los terceros de la apropiación de conocimiento por ellos generados.

El derecho de autor es proteger los derechos que por solo la creación de la obra del hombre adquieren los autores y autoras sobre la misma, por ejemplo dominios literarios, artísticos, software, música entre otros.

En cambio la Propiedad Industrial comprende las marcas comerciales, denominación de origen, indicaciones geográficas, las patentes de inversión y los sellos industriales.

La PI protege los productos del intelecto humano: científicos, literarios, artísticos o industriales, esto concede a los inventores o creadores un derecho temporal. “Esta es una protección sumamente amplia de distintos temas, como una marca, software, un libro, pero hay que tener cuidado dónde se hace esa protección y de qué manera la estamos haciendo”, aconseja Leyton.

En Chile el organismo que resguarda la propiedad industrial es INAPI y en derechos de autor, el Departamento de Derecho Intelectual.

En el caso de China es el CNIPA, National Intellectual Property Administration, que es la oficina de patentes y marcas, y su función es gestionar lo registros de marcas, patentes, diseños industriales, denominaciones de origen, indicaciones geográficas, entre otros.

Este organismo es esencial para empresarios, importadores o exportadores interesados en el mercado chino, ya que el registro de sus marcas es un acto preventivo vital para proteger aquellos que los distingue de sus competidores, ya se un logo, nombre comercial, dibujo, diseño, entre otros.

“En esta oficina se hacen las diferentes solicitudes, a través de corresponsales o el Arreglo de Madrid, el año pasado Chile entró en un arreglo muy importante, que permite ser una oficina donde podamos presentar tanto las marcas en Chile como en China, entendiendo que un principio básico de la Propiedad Intelectual es el principio de territorialidad, el cual no pone en estado de cuidado, ya que hay que proteger en los distintos países donde va a estar funcionando nuestra propiedad intelectual. Al presentar una marca en Chile y al registrarla en Chile solo tiene protección ahí, donde la solicité, finalmente el Arreglo de Madrid viene a acercar los costos a empresas y emprendedores para que registren las marcas sin pasar por un corresponsal y empezar a gestionar las solicitudes”, asesora Leyton al respecto.

Actualmente ya se ha obtenido registros a nivel nacional y con buen desarrollo en este primer año, a pesar que recién se comienza y existe un periodo de aprendizaje y de mejora en el Arreglo de Madrid, para así poder registrar en diferentes países y solicitudes, las cuales tienen una tramitación por separado, puede que obtenga la marca en Chile, pero la pueden rechazar en Estados Unidos, China u otro país.

China es hoy la oficina de marca que más recibe solicitudes y luego Estados Unidos, por que muchos de los países exportan a esos países por la cantidad de consumidores que posee, lo cual asegura el crecimiento de una empresa y la posibilidad de mostrarse porque los mercados son más amplios.

“Los chinos entienden el valor de la propiedad intelectual y el valor que les da a sus productos. Por eso hay que tener preocupación o aseguramiento en este sentido. Ha pasado que se quiere registrar en muchos países y existen empresas que previamente registraron sus marcas o tienen denominaciones muy parecidas y no dejan registrar, aquí los costos suben porque hay que contestar observaciones o no se hizo el estudio correspondiente y previo, o adaptar la marca al determinado mercado”, explica el abogado.

¿Qué es una marca?

Según la INAPI, las marcas comerciales a diferencia de las invenciones y los modelos de utilidad, protegen signos distintivos, no invenciones. Por marca comercial se entiende todo signo utilizado para distinguir en el mercado, productos, servicios, establecimientos industriales y comerciales.

La principal característica de una marca es su carácter distintivo, esto es, debe ser capaz de distinguirse de otras que existan en el mercado, a fin de que el consumidor diferencie un producto y/o servicio de otro de la misma especie o idénticos que existan en el mercado. Los consumidores que están satisfechos con un determinado producto son más propensos a comprar nuevamente o a volver a usar ese producto. Para ello es necesario que puedan distinguirlo de otros productos idénticos o similares.

Las marcas comerciales pueden ser palabras, letras, números, fotos, formas y colores así como toda combinación de los mismos:

• Una Palabra o palabras o con o sin significado idiomático, combinación de letras, y/o número: marcas denominativas.
• Etiquetas con figuras, imágenes, símbolos, dibujos, marcas figurativas.
• En etiquetas con palabra o palabras o con o sin significado idiomático, combinación de letras, y/o número, en combinación con figuras, imágenes, símbolos, dibujos: marcas mixtas.
• Estas son las marcas más comunes, pero también puede ser cualquier signo distintivo, capaz de representación, por ejemplo, un sonido: marcas sonoras.

La protección que concede la marca es, al igual que los restantes títulos de propiedad industrial, territorial, es decir, sólo a nivel nacional; y temporal, es decir, por 10 años contados desde su registro, pero a diferencia de los otros títulos de protección las marcas son renovables indefinidamente por periodos iguales, previo pago de la tasa correspondiente.

"Para ser una marca debe tener un carácter distintivo y no ser engañosa, marcar la diferencia frente a las demás, carácter para coexistir pacíficamente con otras marcas, participar en el mercado sin pasar a llevar a nadie, Estado, empresas o registros previos. Por eso hay que tener claro cómo tenemos que proteger y cómo lo vamos a hacer, ya que existen diferentes tipos de marcas", dice Leyton.

El abogado cuenta que China ha bajado mucho sus costos en cuanto a protección de marca, pero en este país rige el sistema First to file que otorga prioridad al primer solicitante de registro de una marca sin importar si existe otro derecho idéntico que no haya sido reclamado o solicitado.

Desafortunadamente este sistema ha dado pie a que personas inescrupulosas registren marcas para luego exigir un pago a sus legítimos dueños para que puedan operar o producir sus productos en el país, secuestrando prácticamente estas marcas y obligándolos a desembolsar grandes cantidades de dinero.

Hay casos sucedidos en el sector del agrícola y en la viticultura relacionadas al First to file, donde el nivel de exportación es alto y trabajan con ciertos corresponsales en ese país, los cuales son finalmente son importadores que quieren proteger la marca pero lo hacen a su nombre y no a nombre de la empresa exportadora, sino como empresa en China. "Entonces la momento de entrar a la aduana china entra la alerta y las preguntas para saber a nombre de quién está la exportación ya que existe una marca registrada que es idéntica en China y no los dejarán entrar, el producto quedará retenido y en el caso de la fruta es una gran pérdida en calidad y valor".

Recomienda a los exportadores ver la propiedad intelectual como un acto preventivo cuando existe la posibilidad de exportar a otros países (Comunidad Europea, China, Estados Unidos, Rusia, entre otros), el constituir un derecho de propiedad intelectual no es solo es para proteger la marca sino para aprovecharla, como por ejemplo a través de licencias nacionales, regionales, sistemas de franquicias.

En cuanto a las herramientas de protección que otorga la ley están: las querellas infracciónales, prohibición del uso de su registro de marca y la cesación del uso de marca.